Pierpaolo Cruz Bottini. Colaboração do advogado Igor Tamasauskas.Revista Consultor Jurídico, 20 de dezembro de 2011
A criação do Conselho Nacional de Justiça (Emenda Constitucional 45) foi fundamental para o desenvolvimento de políticas judiciais mais racionais e para uma fiscalização mais efetiva do comportamento disciplinar dos magistrados. A atuação competente da Corregedoria Nacional de Justiça tem sido importante para evitar e reprimir práticas de improbidade e corrupção, que acontecem no Judiciário como em qualquer outra instituição pública, e merecem combate efetivo.
Os instrumentos à disposição da Corregedoria Nacional para o exercício de suas funções são bastante amplos, previstos por analogia na Lei Complementar 35, na Lei 9.784/99, e no regimento interno do Conselho. O órgão pode instaurar sindicância, ouvir testemunhas, requisitar documentos, requerer provas emprestadas e até firmar convênios com outras instituições, como o Coaf, para receber informações que não demandem autorização judicial.
Por outro lado, a atuação fiscalizatória do Conselho não tem natureza jurisdicional. Ainda que o órgão seja parte do Poder Judiciário, seus atos ostentam caráter administrativo, de forma que fica vedado o uso de métodos de investigação reservados à apreciação judicial, a não ser com autorização do magistrado competente. Isso significa que a quebra de sigilo telefônico e buscas e apreensões não podem ser determinadas diretamente pelo CNJ.
Questão controversa é a possibilidade do CNJ quebrar sigilo bancário dos magistrados investigados, sem autorização judicial. Há quem afirme que o órgão tem tal prerrogativa, vez que esse sigilo não seria protegido constitucionalmente e bastaria autorização legal para a quebra, como ocorre com a Lei Complementar 105/01 ou a Lei 10.172/01, que autorizam o acesso às informações bancárias pela Receita Federal.
Não parece a posição mais adequada. Em primeiro lugar, ainda que o sigilo bancário não seja protegido expressamente pela Constituição, é evidente que os dados protegidos por esse sigilo fazem parte da intimidade do individuo, que é resguardada pelo Texto Maior em seu artigo 5º, X. Nesse sentido, o ministro Celso de Mello já apontou que o sigilo bancário “ao dar expressão concreta a uma das dimensões em que se projeta, especificamente, a garantia constitucional da privacidade, protege a esfera de intimidade financeira das pessoas” (Rext 389.808).
Por ser o sigilo bancário parte integrante e inerente à esfera intima do cidadão, seu afastamento somente será possível com autorização do Judiciário ou de autoridade com poderes equiparados, como ocorre com CPIs. Não é outro o pronunciamento do mesmo ministro Celso de Mello, no recurso citado: “em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente ás pessoas. Apenas o Judiciário, ressalvada a competência da Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art.58, §3º) pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário”.
Vale apontar que tal entendimento predominou na votação do RExt 380.898, de forma que a Lei Complementar 105/01 — que permitia acesso às autoridades tributárias ao sigilo bancário sem autorização judicial — foi sujeita à interpretação conforme à Constituição, tendo o STF declarado inconstitucional qualquer “afastamento do sigilo bancário do cidadão, da pessoa natural ou da jurídica, sem ordem emanada do Poder Judiciário” (voto Min. Gilmar Mendes no RExt 389.808).
Em segundo lugar, ainda que superada a primeira questão, e reconhecida a legitimidade da lei estabelecer autoridades não judiciais com poder de quebra de sigilo bancário, deve-se notar que não existe lei que autorize o CNJ a acessar informações bancárias sem autorização judicial.
É bem verdade que a Emenda Constitucional 45, que criou o CNJ, determinou que o funcionamento do órgão será regulado por lei complementar, e, enquanto esta não fosse criada, sua organização será fixada por seu regimento interno (EC 45 art.5º, §2º). Mas tal dispositivo não parece uma autorização para que o CNJ fixe sem limites suas próprias competências de investigação, com a auto-atribuição de poderes para quebra de sigilo de dados pessoais. A determinação da EC 45 para que o CNJ defina — em seu Regimento Interno — as “atribuições do ministro-corregedor” não é uma delegação para o exercício supletivo de competência reservada ao legislador, ainda mais criando poder de avançar sobre a intimidade dos investigados sem um marco regulatório especifico.
Mais: se o STF negou legitimidade à Receita Federal para quebrar sigilo bancário, mesmo diante de delegação legislativa (CF, art.145, §2º) e de regulamentação expressa em lei complementar (LC 105/01), como será possível conferir a mesma legitimidade a órgão que sequer conta com autorização legislativa para tanto?
Em suma, a Corregedoria Nacional dispõe de todos os instrumentos previstos em lei e na Constituição para exercer sua imprescindível função de apuração de infrações disciplinares. No entanto, parece que o afastamento do sigilo bancário não está dentre eles, e sua efetivação — se necessária — deverá ser precedida de autorização judicial, para que seja assegurado o devido processo legal e respeitada a intimidade dos investigados.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
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