E O OSCAR VAI PARA...O DECISIONISMO (DE NOVO)

Senso Incomum. E o Oscar vai para... o decisionismo (de novo)! - Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2012

Saramago contava que, há mais de 400 anos, em Florença, numa pequena aldeia, os habitantes ouviram tocar o sino da igreja em uma determinada tarde. O sino só tocava aos domingos e quando alguém morria. Só que o toque era de finados. E não era domingo. Todos correram para saber: afinal, quem morrera? E lá estava um pobre camponês que dizia: “ninguém que tivesse nome e figura de gente; toquei porque a Justiça está morta”. E, então, o campônio fala das agruras que sofrera nas “mãos” da justiça de então...!

Admito que o pequeno conto de Saramago soa um pouco (melo)dramático. Quase piegas. Mas os leitores entenderão, na sequência, as razões para tal. Peço, de novo como tutela antecipatória, que se fixem nos aspectos simbólicos do conto de Saramago. Imaginemos algumas situações. No Rio Grande do Sul, um Prefeito, réu de várias ações, depois de, finalmente, ser preso, recebeu, menos de 24 horas depois, uma ordem de Habeas Corpus oriunda do STJ. Quando seu advogado chegou ao presídio para a sua soltura, teve que passar por um corredor polonês de familiares dos outros milhares de presos, que lhe puxavam o terno Hugo Boss, dizendo-lhe: "Doutor, por que o meu não? Doutor, por que o meu marido, preso sem julgamento há tanto tempo, não recebe HC? Por que o meu filho, que já podia progredir de regime há mais de quatro meses, não recebe HC? Por que, no caso do meu filho, o juiz disse que não cabia HC, somente agravo de execução, que demora meses para ser apreciado? Por que, no caso do seu cliente-Prefeito, Doutor, o HC saiu tão rápido?" Parece que aqueles familiares, quase todos composto por mulheres, mães, irmãs e filhas, tocavam, cada uma, pequenos sinos, como que a dizer: “A justiça morreu...”. É, pois é. Ninguém que tivesse nome e figura de gente... Só o fulano saiu... Os demais ficaram no ergástulo. Na enxovia.

Por isso a historinha contada por Saramago... As histórias de vida de milhares (ou milhões) de pessoas não nos interessam. Essas pessoas são invisíveis, como o porteiro do prédio no romance A elegância do Ouriço. Mas, em um país como o Brasil, em face da herança estamental, indignamo-nos no varejo e nos omitimos no atacado... Ou seja, como perceberão, nem todos têm acesso a um remédio que nos acostumamos a chamar de “heróico”, o Habeas Corpus. Deve haver, hoje, dezenas de milhares de pessoas – invisíveis – que precisam da concessão da ordem de HC. E não conseguirão. Muitos pedidos sequer serão conhecidos.

Então, vamos ampliar as situações. Enquanto há milhares — milhares mesmo — de casos passíveis de Habeas Corpus e que são negados sob várias motivações formais, do tipo “não se conhece da medida, por ser caso de agravo de execução”, “não se conhece do writ porque não esgotada a instância” etc, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) acaba por nos brindar com uma pérola, ao conceder Habeas Corpus ao jogador Oscar, do Esporte Clube Internacional, em face da disputa envolvendo aquela agremiação e o São Paulo Futebol Clube. A notícia está em todos os jornais. No seguimento, os leitores que não leram a notícia entenderão o imbróglio. O que importa aqui não é nem o fato, mas o silêncio eloquente dele decorrente. Parece que a comunidade jurídica acha normal esse tipo de decisão. Em um país de accountability praticamente zero, nada pode nos surpreender...!

Para deferir o Habeas Corpus, o TST invocou Rui Barbosa... E eu invoco Raymundo Faoro, para dizer que o Brasil é ainda pré-moderno. Dizia Faoro, em seu Os Donos do Poder, que o Brasil, em muitos aspectos, não ultrapassou a fase dos estamentos. Refiro-me ao binômio patrimonialismo-estamento que Raymundo Faoro, inspirado em Max Weber, apresenta para construir sua interpretação do Brasil (desde as feitorias até a Era Vargas). Com efeito, em larga síntese, a tese de Faoro era de que – e ressalta-se que ela permanece atual na maioria de seus aspectos – o poder político no Brasil se articula, devido a uma herança lusitana, a partir de um Estado que é patrimonialista em seu conteúdo e estamental em sua forma. O estamento – diz Faoro - é o que dá forma a esse exercício patrimonialista do poder.

Há, assim, brasileiros “diferentes” de outros brasileiros, circunstância reconhecida pelo Presidente Lula, não faz muito, ao sugerir que o Ministério Público, antes de denunciar alguém, examine antes o seu curriculum, como se o direito penal fosse um “direito penal do autor”...! Sua Excelência se referia à possibilidade de o Senador Sarney ser processado... Para ele, Presidente da República, o MP deveria, primeiro, ver com quem estava lidando... Algo do tipo “você sabe quem é o denunciado? Você se informou antes acerca de quem é essa pessoa?” Foi pelo menos assim que eu entendi.

Essa constatação assume contornos dramáticos, quando percebemos que, passados mais vinte anos desde a promulgação da Constituição, não há indicativos de que tenhamos avançado no sentido da superação da crise por que passa a operacionalidade do Direito em terrae brasilis.[1] Qual a razão para que a mais alta Corte (essa designação de “Corte” é um ato falho estamental, sem dúvida) da justiça do trabalho invente a concessão de um Habeas Corpus para um jogador de futebol que estava em sua casa, com piscina, recebendo seu ótimo salário (que deve passar de 200 mil reais por mês, seguramente), tudo “nos conformes”?

Estava ele, o atleta Oscar, passando fome? Seu salário não estava sendo pago? Estava em cárcere privado? Estava sob trabalho escravo? Não. A resposta é, dramaticamente, não. O jogador Oscar simplesmente era protagonista de uma singela (ou complexa) disputa comercial entre dois clubes de futebol. Frisa-se: uma discussão contratual! A proibição de desempenhar sua atividade estava atrelada ao descumprimento do contrato e o não pagamento da multa correspondente. Sim, Oscar não pagara a multa contratual.

Portanto, tratava-se de uma questão que não envolvia sua liberdade de locomoção, liberdade pessoal, ou outra coisa do gênero. Estava impedido de trabalhar? É? E quando um jogador é suspenso por dois meses, por agressão a outro jogador ou ofensa a um árbitro, cabe Habeas Corpus? Poder-se-ia redarguir: “Mas neste caso houve uma ato ilícito, reconhecido pela justiça desportiva”. Sim, entendo. Mas, permaneceria a pergunta: O descumprimento do contrato, também não é um ato contrário ao direito? Tal descumprimento, igualmente, não fora reconhecido pelo judiciário. Por certo que exageros do tipo “não nos interessa a multa, queremos contar com o jogador” (discurso do clube São Paulo), devem ser contidos pelo Judiciário que, nos termos da melhor reconstrução da história institucional do Direito, deverá arbitrar o valor da multa (mais as perdas e danos, se for o caso) a ser paga pelo descumprimento do contrato. De se notar: o pagamento da quantia determinada judicialmente libera o jogador da obrigação. Esse é um detalhe importante. Mas que nada tem haver com a necessidade de se conceder uma ordem de Habeas Corpus.

Qual é a relação do instituto do Habeas Corpus com o futebol? Qual a fundamentação do ministro? Alguma vez na historia algum tribunal do mundo já o fizera? O próprio TST tem precedentes? Se os tem, nem de longe possuem qualquer similitude com o “caso Oscar”. Ora, invocar o precedente do Supremo Tribunal Federal (histórico e corajoso) quando da declaração em sede difusa do artigo 48, do Decreto Lei 314, de 1967 (Lei de Segurança Nacional) parece um disparate. Naquele caso, estava-se diante de um dispositivo da LSN que impedia o exercício profissional em face do simples recebimento da denúncia por crime contra a segurança nacional. Não me parece que haja similitude com o caso de um atleta objeto de uma mera discussão contratual entre dois grandes clubes de futebol. Aliás, que história é essa de precedentes? O que é isto – um precedente judicial? Onde fica a coerência e a integridade do Direito? O que liga uma decisão à outra? Nada? Um grau zero de sentido?

Quais são os efeitos colaterais dessa decisão? Não haveria outro meio processual para solver a pendenga? Oscar não poderia esperar alguns dias até o julgamento final? Onde o periculum in mora? Quem pode responder a esse questionamento? O TRT de São Paulo pode até ter exarado decisão equivocada (abaixo, dialetizo isso). Mas daí a dizer que, em face dessa decisão, havia “coação” ou “violência” impedindo o atleta de exercer a sua profissão vai uma distância enorme.

Vamos dialetizar o “case”:

Hipótese 1: vamos dar de barato e dizer que a decisão do TRT de São Paulo estava errada. Ou seja, ainda que o atleta Oscar não tivesse reconhecido o seu direito à rescisão indireta do contrato de trabalho, que o São Paulo fosse o melhor dos empregadores do mundo ocidental, cumpridor de suas obrigações etc., mesmo nessa hipótese, não poderia o Tribunal simplesmente restabelecer o contrato e determinar o seu cumprimento, digamos assim, “in natura”. Ora, quando isso acontece, cabe ao Tribunal converter a rescisão indireta em rescisão... direta, injustificada! Afinal, é para isso que existe a cláusula penal. Se o jogador não quer mais jogar, que pague a multa e levante acampamento. “Ah, professor Lenio, mas aí qualquer jogador pode sair de qualquer time assim, sem mais nem menos?” Sim! Contanto que pague a multa. “Mas isso não é descumprimento do contrato?” Não. A multa integra o contrato. Pacta sunt servanda. Se há discussão a respeito do valor da multa, ou de seu pagamento prévio ou posterior, que se faculte a caução. Isso tudo para dizer que, no caso, uma decisão incorreta levou à outra. Dois erros não fazem um acerto, eu sei, e é óbvio.

Dizendo de outro modo: o atleta Oscar pediu a rescisão indireta do contrato de trabalho, alegando que o São Paulo não cumpriu com as suas obrigações contratuais (artigo 483 da CLT). O objeto de ações como essa é, justamente, o reconhecimento de que foi demitido, de fato, sem justa causa. Com isso, o empregado ganha as verbas rescisórias daí decorrentes (multa sobre o FGTS etc.). Quando o empregado não prova os fatos alegados (que foi o que entendeu o TRT), a consequência não é o restabelecimento do contrato de trabalho, mas, apenas, o reconhecimento de que a rescisão ocorreu por iniciativa do empregado. Repassa-se ao empregado, automaticamente, os ônus da rescisão (no caso, inclusive, a cláusula penal). Observe-se: não se discute a “validade” do contrato. Válido ele foi desde sempre. O que se discute é se ele foi cumprido ou não.

Hipótese 2: também vamos dar de barato e dizer que a decisão do TRT estava certa... O que mostra apenas a complexidade da querela. Raciocinemos do seguinte modo e o faço isso por amor ao debate. Assim: O TRT-SP não poderia ter convertido a rescisão em pecúnia. Isso seria extra petita. O atleta Oscar tinha contrato com o São Paulo. Alegou um vício qualquer em juízo e pediu a anulação do contrato. Ganhou a liminar e no mérito em 1ª instância. Mas perdeu em segundo grau e a consequência só pode ser a validade do contrato, ao menos até que seja rescindido por vontade das partes. Daí decorrem consequências que não são trabalhistas, mas desportivas. Se o Oscar tem um contrato válido e anterior com um clube, não pode ser inscrito por outro. Se deixarem um time novo inscrever sem haver rescisão do contrato, há sim perigo de que os jogadores mudem de time de graça e sem causa. Também ao que consta, o atleta não procurou o São Paulo, nesse espaço de tempo, para pagar a multa rescisória... Ou seja, para sair do São Paulo e assinar com outro clube, ele (ou o Internacional) tem/tinha de pagar a multa. E esta não foi paga! Então procurou a Justiça e perdeu, pelo menos até que recebeu o Habeas Corpus. Em outras palavras, para rescindir contrato não precisa de HC nem de processo, precisa pagar a multa. O que o TST fez foi liberar o atleta para jogar em outro time sem pagar nada. Coisa que o TRT-SP negara.

Ou seja – seguindo na hipótese de que o TRT tenha decidido corretamente —, se o contrato sempre foi válido e se o ônus da rescisão é do jogador, significa necessariamente que o jogador tem de se desonerar dos ônus, para liberar-se da obrigação. E isso tem de acontecer antes de jogar por outro time. Se não for assim, e se o jogador pode transitar livremente sem haver rescisão (i.e., pagamento) e se a CBF puder incluir no BID contratos de jogadores com vários clubes simultaneamente e ele pode jogar por qual quiser quando quiser, essa decisão do TST, utilizada como precedente, fragilizará as relações desportivo-contratuais.

Na verdade, não me importa quem esteja com a razão. O que quero demonstrar é que a única coisa que não cabia – exatamente em face da extrema complexidade do caso – é a concessão de uma ordem de Habeas Corpus. Isto é, não considero o “caso Oscar” de relevância material a ponto de, digamos assim, “desestabilizar” o direito... Importa-me, aqui, denunciar os ab-usos dos institutos jurídicos, utilizados de forma ad hoc, como se no direito tudo fosse relativo. Habeas Corpus só se concedem no limite do limite. Um writ não é algo que esteja à disposição (Ge-stel) do julgador. Decidir não é o mesmo que escolher.

Fora do processo penal, há pouquíssimas situações, como o caso de um paciente de hospital que é impedido de sair por não ter dinheiro para pagar a conta. Só que, neste caso, seu direito de ir e vir está sendo impedido... Mas, no “caso Oscar”, onde está no enquadramento do direito de ir e vir? Veja-se, de novo, o que diz a Constituição: dar-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Onde a violência ou coação na liberdade de locomoção do atleta Oscar? Fosse o Oscar atleta com vínculo com o E.C. Asa, de Arapiraca, envolvido em uma disputa com o River A.C., de Sergipe... Queria ver essa “causa” chegar ao TST nessa velocidade e vir a ser solvida mediante a concessão do remédio heróico. Esse é um dos problemas denunciados na obra de Faoro. Assim como na sociedade, também no futebol existem estamentos.

Hermenêutica jurídica é coisa séria. Não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Há limites semânticos que, se não forem ultrapassados pela parametricidade constitucional, devem ser minimamente obedecidos. Não se pode “transformar um homicídio em um estelionato” ou “um furto em um crime de falsidade”. Vou repetir, aqui, um velho exemplo, que vem de um positivista da cepa, Herbert Hart. Ele usa o jogo de críquete para exemplificar os limites da aplicação do direito. E eu faço a adaptação para o futebol, já que estamos a falar de coisas relacionadas ao esporte bretão. Se um jogador é derrubado meio metro fora da área ou meio metro dentro da área, pode-se discutir a penalidade. Agora, se o árbitro decidir dar o pênalti a cinco metros da área ou no meio campo, teremos um sério problema. Primeiro, a decisão valerá. Afinal, ele é o árbitro. O problema é a jogada seguinte. Se outro jogador for derrubado no meio campo, o árbitro marcará a penalidade? Mas, neste caso, qual é a regra que estará valendo? A regra do futebol ou a “regra do árbitro”? E diz Hart: um jogo baseado na discricionariedade do árbitro não é um jogo de futebol; é um “jogo do árbitro”; e, neste caso, já não haverá mais regras do jogo de futebol! Bingo. Nem precisei apelar para autores de matriz pós-positivista ou coisa que o valha.

A inusitada e arbitrária (no sentido de estar para além da discricionariedade) decisão do TST abre caminho para uma pororoca de situações. Um aluno que não passa de ano e recorre da correção e se julga injustiçado... Vai buscar HC para cursar o semestre seguinte, porque está sendo impedido de estudar no semestre que ele considera seu direito... Executivos que trocam de empresas e que tenham cláusula de exclusividade e que, ao trocarem de empresa, não pagam a cláusula penal... Ao serem demandados na Justiça, valer-se-ão do Habeas Corpus. Exatamente como o “caso Oscar”. E um juiz ou membro do Ministério Público que, em face da “quarentena”, está impedido de advogar por três anos? Não é caso de HC? Ora, ele está sendo impedido de trabalhar. Que violência, não? Logo, vai aqui uma sugestão, já que o TST invocou a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do artigo 48 da Lei de Segurança Nacional: no caso da quarentena, o TST declara, em sede difusa, a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 45, que estabeleceu o prazo de três anos da “quarentena”... Pronto. Ora, onde se viu impedir aposentados de trabalhar no dia seguinte? Onde está o direito ao trabalho e a liberdade de escolha da profissão? Tudo conforme o precedente do “caso Oscar”.

O uso do Habeas Corpus virou uma “questão esquizofrênica”. No processo penal, de há muito já foi transformado em “recursão” (na Bahia, tentaram um HC para um macaco “preso” no Zoo; já vi também pedido de HC para liberar automóvel). Valendo a tese criada pelo TST, temos que pensar na generalização para outros casos. Se qualquer jogador puder obter HC para trabalhar onde quiser, o futebol brasileiro foi para o beleléu, porque vive da exportação de jogadores e os jogadores vão pedir HC ao invés de serem vendidos para a Europa.

Afora que, nesta quadra da história, uma plêiade de livros sobre Direito Constitucional e Direito Processual Penal – desde a dogmática mais pedestre até sofisticados livros sobre a história das garantias constitucionais do Brasil – são uniformes ao afirmar que, com a incorporação do Mandado de Segurança em 1926 passando pela ampliação da “jurisdição constitucional das liberdades” em 1988 (com a consagração do Habeas Data e do Mandado de Injunção), não cabe mais falar no chamado “uso heterodoxo” do Habeas Corpus.

É isso mesmo. Atualmente, está ultrapassado falar em “uso heterodoxo do writ”. Já não cabe esse tipo de discussão pós-Constituição de 1988. Os casos de impetração do writ, por expressa disposição constitucional, ficaram restritos à liberdade ambulatorial, de locomoção, pois. Daí que não parece ser um bom argumento – dadas as singularidades situacionais e históricas – invocar a autoridade de Rui Barbosa que, como se sabe, era partidário do uso heterodoxo do writ, o que deu origem à chamada “doutrina brasileira do habeas corpus” (segundo a qual caberia a impetração do remédio tanto para violações da liberdade de ir, vir e permanecer, quanto para as violações à liberdade religiosa). Mas isso era “naqueles tempos”! Sobral Pinto chegou a usar a Lei de Proteção aos Animais para defender Luís Carlos Prestes. Ou seja, eram outros tempos.

De todo modo, no Brasil, cada vez mais prolifera a infeliz ideia de que interpretar a lei é um ato de vontade (de poder). Nesse sentido, mostram-se muito próximas as diversas posições axiologistas-voluntaristas que conformam o imaginário dos juristas (fruto da jurisprudência dos interesses, da jurisprudência dos valores, da ponderação de valores, do realismo norte-americano ou escandinavo, ou, ainda, produto de um voluntarismo ad hoc mesmo, sem “filiação” teorética). Tudo pode. Tudo é permitido. Algo do tipo “não há verdades”. “Tudo é relativo”[2] (como se a frase também não fosse relativa!). As decisões acabam sendo fruto de meras subjetividades, sem compromisso com a história institucional do Direito e do instituto em questão. É o extremo pragmaticismo em vigor. Como se existisse um “grau zero” e que a decisão pode ser do jeito que o decisor quiser.

Aliás, a tese de que “a interpretação da lei é um ato de vontade” (de poder) está no oitavo capítulo da TPD de Kelsen (desculpem-me, mas tenho que lembrar isso em todos os momentos). Ali, naquelas poucas páginas daquele pequeno capítulo, reside o “ovo da serpente do decisionismo”. Kelsen era um pessimista moral. Ele tinha certeza de que era impossível controlar a vontade de poder judicial. Ele lera Nietzche. Por isso, fez a sua teoria pura. E a colocou — a TPD — no andar de cima, no plano da ciência do direito (uma meta-linguagem sobre a linguagem objeto, que era o direito enquanto conjunto de regras). Kelsen não queria se meter no andar de baixo (no mundo da aplicação). Ali, dizia o velho mestre, faz-se política jurídica. Não é ciência...! Pois é. O velho tinha razão: política jurídica. Era terrível esse Hans.

[1] A propósito: falarei dessa temática “crise da operacionalidade e a desigualdade” em Conferencia no XI Congresso de Direito Constitucional Aplicado, dia 18 de maio, no Centro de Convenções da Bahia. Lá lançarei o livro O que é isto – as garantias processuais-penais, escrito em comandita com Rafael Tomaz de Oliveira. Também lanço a 4ª. Ed. de Verdade e Consenso.

[2] O relativismo é típica manifestação de uma certa fragmentação de cariz pós-moderno (com todos os problemas que essa palavra acarreta). Com isso, é possível “provar” qualquer coisa, inclusive que “Amado Batista é melhor que Chico Buarque” ou “que Michel Teló é tão bom quanto John Lennon”... (uma dose de ironia e/ou sarcasmo é indispensável hoje em dia, nestes tempos de império do Google).


COMENTÁRIO DO BENGOCHEA - Vejo no caso Oscar mais uma comprovação da fraqueza e da inoperância do Poder Judiciário brasileiro, um poder que, com suas decisões divergentes, expedição de liminares burocráticas, postura mediadora e atitude indecisa, vem ao longo dos anos reduzindo seus níveis de confiança e alimentando descrédito na justiça. Qualquer um pode desrespeitar uma decisão judicial que fica por isto mesmo. Nem o Magistrado que determinou a ordem consegue reagir. Ora, se o poder que aplica a lei é facilmente desmoralizado, o que esperar das leis, da polícia, do MP e dos direitos do cidadão? Ou o Poder Judiciário muda de postura, ou vamos declarar ao mundo que no Brasil não existe lei e nem justiça.