Pierpaolo Cruz Bottini. Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2011
Em recente julgamento, os ministros do STF discutiram acirradamente sobre a viabilidade jurídica da chamada combinação de leis em casos de tráfico de drogas. O problema: a antiga lei de drogas (Lei 6.638/76) estabelecia para o traficante uma pena de 3 a 15 anos de prisão, e não previa qualquer causa de diminuição desta mesma pena. O novo texto legal (Lei 11.343/06) fixou uma pena maior para o traficante (5 a 15 anos) mas, por outro lado, criou uma causa de diminuição de 1/6 a 2/3 se o réu for primário, tiver bons antecedentes e não integrar organização criminosa (art.33, §4º).
Em outras palavras: se a nova lei, por um lado, é prejudicial ao réu, vez que aumenta a pena, por outro é benéfica, porque cria minorante antes inexistente.
O centro do debate: a Constituição e o Código Penal apontam que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. No caso, parte da nova lei beneficia o réu (criação de uma causa de diminuição) e parte o prejudica (aumento da pena). A questão: é possível fazer retroagir apenas os dispositivos mais benéficos e impedir a aplicação dos mais graves? Eis a discussão no RE 596152/SP no STF.
A discussão não é nova, vez que a suposta combinação de leis já foi debatida quando da alteração das regras de livramento condicional (STF, HC 68416) e das modificações do art.366 do CPP sobre citação por edital (embora aqui a discussão misture questões penais com processuais), dentre outros casos.
No caso da lei de drogas, os ministros Lewandowski, Carmen Lucia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio decidiram pela unidade legal. Reconheceram que a lei penal mais benéfica retroage, mas negaram a possibilidade da retroação em partes ou em tiras, com base em doutrina de Hungria Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo José da Costa Júnior, Von Lizt, Claus Roxin. Para eles, ou bem se aplica a nova lei na integra – com a pena maior e com a causa de diminuição — ou vale a lei anterior, também na integra – com a pena menor e sem a causa de diminuição. A retroação de apenas parte da lei, e sua mescla com dispositivos do texto anterior, criaria uma terceira lei incompatível com a vontade do legislador.
Os ministros Ayres Britto, Cesar Peluso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello entenderam de outra forma. Para eles, será impossível aplicar a pena mais grave da nova lei porque evidentemente prejudicial ao réu, mas é perfeitamente adequada a causa de diminuição porque tal novidade beneficia o acusado. O juiz — no caso concreto — não criaria uma nova lei, “mas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível” (voto Min. Peluso). Na doutrina, adotam posição semelhante Cezar Bittencourt, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, Damásio de Jesus e Celso Delmanto.
A segunda posição parece mais adequada. Não se trata da aplicação de partes da nova lei e de partes da lei mais antiga, mas apenas de reconhecer a aplicação integral da lei anterior — mais benéfica — com a retroatividade da causa de diminuição da lei nova. Não há a criação de uma terceira lei, mas apenas a concretização, naquele caso, de um preceito constitucional. Trata-se de uma interpretação conforme a Constituição diante de dois textos legais e de um texto constitucional.
Se o legislador decidiu aumentar a pena para o tráfico, é claro que tal previsão não se aplica para os fatos anteriores à lei. Por outro lado, o mesmo legislador entendeu que a gravidade do tráfico é diminuída quando o réu é primário e não participa de organização criminosa. Significa que reconheceu que tal comportamento merece um beneficio — independente de quando foi praticado — e não há justificativa para negar sua aplicação para fatos anteriores. E esta causa de diminuição não esta em conflito com qualquer norma anterior, é inédita, e — como afirmou o Ministro Ayres Britto em eu voto — “por força mesma do seu ineditismo, não se contrapõe a qualquer anterior regra penal”.
Imaginemos o seguinte: se a lei antiga fosse alterada por duas novas leis a invés de apenas uma. A primeira disporia apenas sobre a causa de diminuição, criando a nova minorante para réus primários, sem mencionar qualquer alteração na pena para o tráfico. A segunda se limitaria a aumentar a pena para o crime de tráfico de drogas, sem tratar de causa de diminuição. Nesta hipótese, parece indubitável que a primeira lei retroagiria e a segunda lei não afetaria casos anteriores. Não haveria celeuma ou discussão.
Ora, se este raciocínio vale para a hipótese de aprovação de duas leis distintas, por que não se aplica ao caso em questão, onde a única diferença é que os dispositivos estão no mesmo texto legal? Será que essa diferença formal é suficiente para impedir a mesma solução?
Parece que não. Ainda que estejam na mesma lei, são normas distintas, que regulamentam situações diversas, uma atinente ao tipo penal objetivo, e outra referente a circunstâncias que minoram a pena de acordo com as características do agente. Poderiam estar em leis diferentes. Se não estão, é por questão de técnica legislativa, mas isso não impede a aplicação da regra constitucional da retroatividade benéfica à norma da causa de diminuição.
Mas o debate está longe do fim. A controvérsia no STF resultou em empate (5x5). O empate beneficia o réu (RISTF, art.146), razão pela qual prevaleceu a segunda posição, que admite a combinação de leis, mas o assunto não é pacífico e deve retornar à pauta da Corte em breve. A ver.
Dica de Leitura. Lei de Drogas Comentada de César Dario Mariano da Silva.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
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