ATIVISMO JUDICIAL

ZERO HORA 25 de janeiro de 2016 | N° 18425


NELSON JOBIM*


O ativismo judicial consiste em o Poder Judiciário imiscuir-se em temas afetos ao demais poderes. Seja quanto às políticas públicas, de atribuição do Poder Executivo.

Seja quanto às políticas públicas, de atribuição do Poder Executivo.

Seja quanto à legislação, de atribuição do Poder Legislativo.

Vamos à história.

No período do regime militar, iniciado em 1964, não havia qualquer possibilidade de intervenção no conteúdo da produção legislativa.

Tudo era gerido pelo Poder Executivo autoritário, com o respaldo da maioria governista no Congresso Nacional.

Os textos legais visavam assegurar o regime de então e suas opções políticas.

Lá pelos anos 70, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em especial, usou de uma fórmula, discutida pela Academia, para se opor ao regime militar.

Disseminou uma distinção instrumental entre um “direito legal” e um “direito justo”.

Essa distinção era sustentada pela OAB em todos os momentos: nos discursos de posse nos tribunais, principalmente estaduais; na chegada de novo magistrado nas comarcas; nas solenidades do Judiciário; nos atos de faculdades de Direito; nos congressos jurídicos etc.

Tal distinção tinha um objetivo político:

– visava-se a que a decisão (sentença ou acórdão) pudesse fugir dos parâmetros da lei produzida não democraticamente.

O argumento era:

(i) o direito legal, em alguns casos, não era um direito justo;

(ii) o comprometimento do magistrado era com a Justiça;

(iii) logo, estava o magistrado autorizado, para o caso, a produzir decisões justas, embora não “legais”.

Não se esclarecia de que justiça se tratava, mas se sustentava que a magistratura tinha uma ligação intuitiva com o conceito de “justiça para o caso concreto”.

Atingia-se, assim, o poder autoritário na implementação, nos casos concretos, de decisões que abalavam o conteúdo das suas normas, posto que estas deixavam de ser aplicadas tal qual produzidas.

A Academia e a Magistratura (veja-se o Rio Grande do Sul) contribuíram com essa estratégia.

Produziram-se trabalhos de toda natureza e correntes, como o “Direito alternativo”, o “Direito achado na rua” etc.

Além do mais, tudo isso tinha um forte atrativo: a afirmação da magistratura como um poder político.

Não creio que todos estivessem cientes de que tudo aquilo era uma fórmula de viabilizar uma oposição política ao regime.

Mas o regime militar caiu.

Veio a democracia.

Alguns sustentam as posições antigas sem se dar conta de que aquilo surgiu como estratégia de combate a regime antidemocrático.

Hoje, é legítimo continuar com essas práticas?

*Jurista, ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal