OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

Os poderes instrutórios do juiz no processo penal brasileiro - Fernanda Martins, Advogada - Bacharel em Direito e Bacharel e Licenciada em História - JUS NAVEGANDI. 11/2010.

O presente artigo tem como escopo apresentar o Sistema Acusatório e as garantias por ele asseguradas, além de propor evidenciar as diversas fases pelo qual passou tal forma processual.

A explanação perpassa um traçado histórico a partir da idéia de sistema acusatorial primeiramente identificado na antiguidade. Ao tratar sobre a antiguidade e os conceitos de acusação, serão demonstradas quais as características que diferirão essa fase das demais. O segundo momento do processo acusatório será elencado dentro dos princípios e da realidade do Common Law, seguindo então para a identificação do sistema acusatorial na sua concepção moderna.

Em seguida, analisar-se-á a figura do juiz de garantias, um personagem que está proposto dentro do anteprojeto do código de processo penal (PL 156/2009, do Senado Federal), o qual terá como função agir na fase pré-processual, decidindo cautelarmente sobre as medidas de restrição dos direitos fundamentais do investigado. Será também evidenciada a relação deste magistrado com o desígnio da prevenção e com a contaminação do juiz que trabalha na fase que antecede o processo em si.

A abordagem do juiz de garantias passará pela análise do conceito de imparcialidade do juiz frente à idéia de neutralidade e pelo princípio do juiz natural, cuja finalidade resguardar a garantia de que o acusado desde logo saberá quem será competente pelo seu julgamento.

Por fim, será problematizada a idéia de juiz interventor ou proativo no desenvolvimento do processo. Questionar-se-á os dispositivos presentes no Código de Processo Penal que possibilitam o requerimento de produção de provas de ofício por parte do magistrado e que rompem diretamente com os princípios contemplados pela Constituição Federal, os quais sejam o direito ao contraditório, a ampla defesa e principalmente à separação dos poderes de acusar e julgar, evidenciados pelo art. 129, I da Constituição Federal.

Será também proposta uma demonstração de que se faz incabível uma relação de intervenção do magistrado nos casos de existência de um sistema plenamente acusatório, haja vista a incompatibilidade da vinculação dos poderes acusar e julgar frente as garantias e princípios determinados pela Constituição Federal.

1. O SISTEMA ACUSATÓRIO E A FIGURA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

O Sistema Acusatório é uma vertente processual penal, cuja fundamentação básica para a existência do mesmo na perspectiva atual do que é chamado de sistema acusatório reside na verificação e proteção de garantias ao acusado durante a tramitação do processo.

O Sistema Acusatório encontra-se fundamentado doutrinariamente na mesma vertente do Garantismo Penal quando se discute a possibilidade do primeiro também estar baseado na utilização dos direito individuais como mecanismos para limitar o poder estatal sobre o indivíduo social.

Pode-se dizer que uma das relações que conecta a existência do sistema acusatório ao denominado Garantismo penal está consagrada na recepção das garantias dos indivíduos e a delimitação de poderes e da discricionariedade do Estado, representado aqui pelo Poder Judiciário, pela Constituição Federal de 1988. São também norteadores destes os axiomas que doutrinam tanto um processo penal quanto um direito penal garantidores, o que pode restar caracterizado a construção de uma nova ordem de proteção à sociedade através da inserção de restrições ao abuso do poder jurídico.

Configura-se no Sistema Acusatório como peça fundamental de desenvolvimento deste sistema processual a pessoa do magistrado. É através da posição desta figura que em meio ao desenvolvimento do processo se pode demonstrar a forma acusatória do sistema, assim como, é através também do juiz que se pode determinar a aplicação das garantias asseguradas pelo Garantismo penal.

Será traçada, ao longo deste capítulo, a vinculação do Sistema Acusatório aos atos do magistrado como relações jurídicas que se envolvem para a formação do Estado Democrático de Direito baseado num sistema de garantias do indivíduo como freio ao poder da máquina Estatal.

1.1 SISTEMA ACUSATÓRIO

1.1.1 O principio acusatório na Antiguidade

O Sistema Acusatório tem suas origens na concepção jurídica grega, na qual havia a participação do povo tanto no exercício das funções de acusador como de julgador. [01] Aury Lopes Jr. identifica que neste tempo "vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios de Direito Civil". [02]

O processo de adaptação deste Sistema resultou na formação do Direito Romano presente na Alta República, no qual o processo penal de dividiu em duas formas chamadas de cognitio e accusatio [03].

No primeiro caso o processo de conhecimento dos acontecimentos a serem julgados estava nas mãos do magistrado, que tinha poderes discricionários suficientes para decidir sobre os fatos da forma que lhe conviesse e na segunda forma, a acusação poderia ser assumida por um cidadão que teria o direito da persecução penal. [04]

Durante este mesmo período republicano do Império Romano ocorreu uma inovação processual, a qual foi denominada de delicta publica [05]. Na delicta publica a "persecução e o exercício da ação penal eram encomendados a um órgão distinto do juiz, não pertencente ao Estado, senão a um representante voluntário da coletividade (accusator)" [06].

Aury Lopes Jr. destaca as características marcantes do sistema processual vigente durante o período conhecido como Antiguidade:

a) a atuação dos juízes era passiva, no sentido de que ele se mantinha afastado da iniciativa e gestão da prova, atividades a cargo das partes; b) as atividades de acusar e julgar estão encarregadas a pessoas distintas; c) adoção do princípio ne procedat iudex ex officio [07], não se admitindo a denúncia anônima nem processo sem acusador legitimo e idôneo. d) estava apenado o delito de denunciação caluniosa, como forma de punir acusações falsas e não se podia proceder contra réu ausente (até porque as penas são [eram] corporais); e) acusação era por escrito e indicava as provas; f) havia contraditório e direito de defesa; g) o procedimento era oral; h) os julgamentos eram públicos, com os magistrados votando ao final sem deliberar. [08]

Esta fase processual é um marco pela qual a sociedade ocidental passou no tocante à história do direito. A partir desta concepção jurídica do princípio acusatório construiu-se novas bases processuais para formar, então, no interior na Inglaterra a partir do Século XII, o Sistema Acusatório propriamente dito, através do chamado Common Law.

1.1.2 O Acusatório na teoria do Common Law

O common law é o resultado de um processo de organização da estrutura política que a Inglaterra teve implementada como conseqüência das disputas de poder que ocorriam entre os barões e o reis lá presentes. [09]

Para fortalecer o poder nas mãos dos reis, Henrique II organiza com eficiência a justiça e o exército. Para tanto, sofistica um sistema de controle social (...)." [10] Com tal intuito a majestade em questão criou o Tribunal real, que posteriormente foi "destacado em Secções Especializadas [11].

Desta divisão formaram-se diversos Tribunais com diferentes funções, sendo que o Tribunal do Tesouro era responsável pela apreciação das questões de finanças e fiscais, ao Tribunal das Queixas Comuns restava cuidar dos problemas referentes à posse de terras e disputas familiares e o Tribunal do Banco do Rei que tinha a sob sua tutela os casos em que envolviam a paz do reino. [12]

O procedimento ocorria da seguinte forma:

Qualquer pessoa que quisesse pedir justiça ao rei, podia endereçar-lhe um pedido; o Chanceler, um dos principais colaboradores do rei, examinava o pedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma ordem, chamada writ (em latim: breve, em francês: bref) a um xerife (agente local do rei) ou a um senhor para ordenar ao réu que desse satisfação ao queixoso; o facto de não dar esta satisfação era uma desobediência a uma ordem real; mas o réu podia vir explicar a um dos Tribunais reais por que razão considerava não dever obedecer à injunção recebida [13]

Deste sistema criou-se o que hoje é chamado de Tribunal do Júri, no qual um grupo de cidadãos pertencentes à comunidade local perante a um juiz real itinerante deveria denunciar aos juízes os crimes mais graves. Estes jurados "dev(er)iam decidir segundo o que sabiam e segundo o que se dizia; não deviam ocupa-se com as provas" [14], as provas deveriam ser colidas e decididas por um segundo júri. Com o desenvolvimento desta forma processual desconstitui-se nos séculos XV-XVI o caráter de iniciativa probatória deste júri de provas e determinou-se que o mesmo seria apenas responsável pela oitiva de testemunhas e pelo julgamento daquilo que tivesse sido provado. [15]

A relação histórica evidenciada é permeada por a ascensão ao poder por João Sem Terra, quem vai trazer uma das garantias mais determinantes do Sistema Acusatório atual ao formular a Magna Charta Libertatum que determinava que "nenhum homem livre será preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e não se lhe fará nenhum mal, a não ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude da lei do país" [16].

Diz Jacinto Coutinho que

o processo penal inglês, assim, dentro do common law, nasce como um autêntico processo de partes, diverso daquele antes existente. Na essência, o contraditório é pleno; e o juiz estatal está em posição passiva, sempre longe da colheita da prova. [17]

O Common Law se sustentou ao longo dos tempos mais efetivamente na justiça dos Estados Unidos e da própria Inglaterra. Ambos divergem levemente entre si, porém, entre as características originárias da teoria do século XV permanece mais vivamente o papel do juiz, que "no curso do julgamento em audiência" deve "fazer com que as partes se mantenham dentro dos objetivos do processo, isto é, que as provas estejam diretamente ligadas aos fatos disputados" [18]. Além desta posição do juiz faz inerente também ao common Law da contemporaneidade a inércia do magistrado, haja vista, que nesta forma processual as partes duelam perante o juiz e o júri, esgrimem argumentos e apresentam provas. Um julgamento, nestes termos, pode contar com surpresas e elementos dramáticos e deve terminar, necessariamente, com a decisão. [19]

Destarte, faz-se necessário então evidenciar que a construção histórica do Sistema Acusatório e o desenvolvimento de seus princípios e garantias norteadores vigiram em diversos períodos, porém a construção doutrinária da atualidade do que é o Sistema Acusatório em si, fomenta-se a partir das teorias Iluministas de valorização do homem, devidamente consagradas na Revolução Francesa.

1.1.3 A modernidade e as características do Processo Acusatório

Geraldo Prado ao abordar o processo histórico do Sistema Acusatório no período da Modernidade identifica que foram os pensadores modernistas os responsáveis pela ruptura com o antigo sistema, cujo propósito principal era de manutenção do poder absolutista [20]. O Sistema Inquisitorial tinha como base a retenção do poder nas mãos de alguns e para que se alcançassem tais fins faziam-se legitimadas as práticas de torturas para obtenção da "verdade" e as penas corpóreas como modo de punição.

O supracitado autor com base em Julio Maier expõe que a mudança da mentalidade a partir do período Moderno ocorre então como conseqüência dum movimento, no qual foram precursores os filósofos iluministas. Estes entenderam que para houvesse a libertação do povo daquilo que era chamado de Ancien Regime [21] devia-se partir do reconhecimento da necessidade de substituir o sistema absolutista monárquico pela república, com repercussões no campo do processo penal, por meio da abolição da tortura e da adoção de um sistema processual inspirado nos aplicados pela Roma Republicana e pela Inglaterra. [22]

Construíram também, tais filósofos, uma nova proposta, a qual estava baseada na "oralidade e a publicidade no lugar da escrituração e do segredo (predominantes no Sistema Inquisitorial) assegurando-se a defesa e a liberdade de julgamento pelos jurados, com a proscrição do sistema de provas legais." [23]

Um novo Sistema então se formou no momento pós-revolucionário francês. Este sistema tinha o propósito da formulação de um novo processo penal disciplinado em duas fases.

Na primeira delas, denominada instrução, procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz, designado juiz-instrutor, tendo por objetivo pesquisar a perpetração das infrações penais, com todas as circunstâncias que influem na sua qualificação jurídica, além dos aspectos atinentes à culpabilidade dos autores, de maneira a preparar o caminho para o exercício da ação penal; na segunda fase, chamada de juízo, todas as atuações realizavam-se publicamente, perante um tribunal colegiado ou o júri, com a controvérsia e o debate entre as partes, no maior nível possível de igualdade. [24]

Ao observar tal construção do processo penal no período Moderno podemos identificar através da análise desta estrutura processual a formação do Sistema Acusatório presente na contemporaneidade. Pode-se assim perceber que existe também na atualidade a elaboração de um processo dividido em duas partes, cuja segunda consiste na relação do processo em si, cercado de princípios e garantias voltados à defesa do acusado, direitos estes que caracterizam o que denominamos Sistema Processual Acusatório atual.

Luigi Ferrajoli define o Sistema Acusatório como

todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção. [25]

A partir do que é definido por Luigi Ferrajoli como Sistema Acusatório fica possível evidenciar as características deste Sistema. São apontadas como características processuais por Aury Lopes Jr. os seguintes atos presentes no processo:

a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes; c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidade no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa), h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição. [26]

Todavia, para Geraldo Prado não é tão simples apontar as características do Sistema Acusatório. Para o mesmo "por sistema acusatório compreendem-se normas e princípios fundamentais, ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princípio, tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatório." [27]

Na perspectiva de que o sistema acusatório é coordenado pelas garantias de igualdade processual das partes, o referido autor discorre que mesmo que algumas das características apontadas pelos principais doutrinadores processualistas estejam ausentes no processo, isto não desconstrói o significado de sistema processual acusatório, já que o que se faz realmente necessário são apenas alguns pontos específicos.

Alguns autores abordam a possibilidade do acusado responder o processo em liberdade [28] e a necessidade da decisão fundamentada do juiz como características formadoras do sistema acusatório. Entretanto, Geraldo Prado entende que mesmo que estes atos processuais não se façam presentes no decorrer do processo, o sistema não se perde, haja vista que o princípio que determina a sua existência encontra-se presente na relação de acusação, defesa e imparcialidade do juiz.

O citado autor explana o verdadeiro significado do que para o mesmo consiste em Sistema Acusatório quando expõe que

A natureza verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda, para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma acusação), mas tanto, e, principalmente, que esta acusação revele uma alternativa de solução de conflito de interesses penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa, ambas, entretanto, dispostas a conformar o juízo ou solução da causa penal. Em outras palavras, ambas, acusação e defesa, surgem como propostas excludentes de sentença.

Tal conformação só admitirá a influência das atividades realizadas pela defesa, se o juiz, qualquer que seja ele, não estiver desde logo psicologicamente envolvido com uma das versões em jogo. Por isso, a real acusatoriedade depende da imparcialidade do julgador [29], que não se apresenta meramente por se lhe negar, sem qualquer razão, a possibilidade de também acusar, mas, principalmente, por admitir que sua tarefa mais importante, decidir a causa, é fruto de uma consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais manteve-se, durante todo o tempo, eqüidistante. [30]

Ao que se pode concluir diante do processo histórico, da conceituação de Sistema Acusatório e de suas respectivas características é que o desenvolvimento de tal sistema se fez em perspectivas e momentos diferentes.

É possível, entretanto, constatar que sempre foi diretriz da existência desta forma processual a corroboração e plenitude de ser de algumas garantias, as quais se fazem obrigatórias para a denominação de processo acusatório.

Não basta que estejam as garantias processuais presentes, nem mesmo que os princípios que permeiam tal processo estejam devidamente aplicados; para que se concretize o acusatório é necessário que seja real e transparente a relação de paridade de armas entre a defesa e a acusação e que exista uma separação concreta entre a acusação e o juiz. [31]

Fica também evidenciado que, além da paridade de forças e a separação de acusação e julgador, a construção do sistema Acusatório reside em igual importância na imparcialidade do juiz. Compreende-se como imparcial o juiz que "não tem por que ser um sujeito representativo, posto que nenhum interesse de vontade que não seja a tutela dos direitos subjetivos lesados deve condicionar seu juízo" [32] e que o desempenho de "sua função (garantidor) no processo penal deva estar acima de qualquer espécies de pressão ou manipulação política", ou seja, entende-se como imparcial aquele juiz que se faz independente ao processo para que se forme o chamado livre convencimento.

O livre convencimento do juiz vai ser então uma conseqüência da aplicação das forças paritárias no trânsito do processo e do distanciamento do mesmo do personagem de acusador. Para que exista tal equilíbrio as oportunidades cedidas a uma parte deverão ser igualmente cedidas à outra, que os momentos disponibilizados sejam os mesmos para ambos e que não haja cerceamento de direitos de quaisquer formas ao longo do trâmite processual, haja vista a busca pela formação da convicção do juízo numa realidade de igualdade.

Assim, percebe-se que as demais características apresentadas pelos diversos doutrinadores são conseqüências ou meios para que a linha condutora do processo penal construa o convencimento do juiz imparcial diante da relação de igualdade entre as partes, visto que serão as demais garantias objetos acessórios para a construção de um processo mais justo e equilibrado, desde que se constitua a partir do início da relação processual a separação do órgão acusador do órgão julgador. [33]

1.2 A FIGURA DO JUIZ GARANTE

A construção do Sistema Acusatório está fundamentada principalmente na separação total dos poderes presentes no processo judiciário, evidenciado pelo poder de acusar, de defender e de julgar.

O traço mais marcante desta forma processual consiste assim em identificar que a acusação não parte em nenhum momento da pessoa do julgador, devendo este ser apenas um espectador do litígio e garantir que a sua decisão será baseada e devidamente fundamentada no que foi exposto pelas partes ao longo do trâmite processual.

Portanto, entende-se que para se faça concreta a eficácia e a própria existência do Sistema Acusatório, deve haver o que é chamado de Juiz de garantias, ou Juiz garante, o qual configura um juiz inerte, espectador e interessado na aplicação das garantias processuais como meio para alcançar o fim chamado sentença – devidamente fundamentada através do livre convencimento. [34]

O Juiz do Processo Acusatório e do Garantismo Penal é chamado de Juiz de Garantias ou Juiz Garante [35] pelo simples fato de que o mesmo busca as garantias processuais como base do desenvolvimento do processo em si, haja vista a necessidade da aplicação destas garantias para que se seja o litígio considerado paritário e "justo".

Este juiz é evidenciado por Aury Lopes Jr. como o juiz que

Assume uma nova posição no Estado Democrático de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, consubstanciada na função da proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contrária à opinião da maioria. Deve tutelar o indivíduo e reparar as injustiças cometidas e absolver quando não existirem provas plenas e legais. [36]

Destarte, vê-se que o juiz de garantias é uma resposta ao Sistema acusatório e ao garantismo penal, que funciona como uma força protetora aos direitos inerentes ao indivíduo. Em suma, a presença desta figura representa a aplicação da justiça como meio efetivo das garantias, finalidade do Estado Democrático de Direito.

Luigi Ferrajoli questiona quem deve ser o juiz, quem é este sujeito legitimado e capacitado para julgar os conflitos penais nas condições do Sistema Garantista e Acusatório [37]. A resposta pelo citado autor vem através da exposição de várias características que esse magistrado deve possuir e a primeira elencada trata-se do "juiz espectador". Esse juiz espectador nada mais é que um funcionário "dedicado acima de tudo à valoração objetiva e imparcial dos fatos, e, portanto, mais prudente que sapiente". [38]

O juiz de garantias é um personagem do que Luigi Ferrajoli chama de "forma triagonal da relação processual" [39]. Nesta forma triagonal distinguem-se claramente quem é quem no jogo do processo, ou seja, quem é o agente julgador, ou o órgão acusador, ou o personagem responsável pela defesa. [40]

É, neste jogo, estipulado linhas, das quais o outro sujeito não pode atravessar; cada qual tem uma função e uma posição a cumprir. Nos ditames deste jogo processual fica evidenciada a impossibilidade de qualquer iniciativa probatória do juiz, ou de qualquer cessão de provas construídas pela defesa que acarretem no seu próprio prejuízo. Em suma, neste sistema fica designado o papel de cada parte do processo e obedece-se o estabelecido como forma de proteção pelas garantias que constroem a relação processual. Delimita-se e garante-se, assim, a separação da acusação do agente julgador.

Luigi Ferrajoli afirma que a "garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa" [41].

Um exemplo próximo a realidade do que se trata esta figura do Juiz de Garantias é o magistrado apresentado no anteprojeto do Código de Processo Penal.

No anteprojeto fica estabelecido entre os artigos 15 e 18, que haverá efetivamente um juiz de garantias, cuja função será agir sobre as investigações e sobre as prisões pré-processuais. Fica definido também, que se este magistrado envolvido na fase de Inquérito decidir sobre as seguintes questões:

I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5o da Constituição da República; II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 543; III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença; IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial; V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar; VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las; VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa; VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em atenção às razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no parágrafo único deste artigo; IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;

X – requisitar documentos, laudos e informações da autoridade policial sobre o andamento da investigação; XII – decidir sobre os pedidos de:

a) interceptação telefônica ou do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática; b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado. XIII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia; XIV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. [42]

Assim, o magistrado que funcionar nos referidos casos ficará impedido de funcionar no processo, explicitando assim, a necessidade do distanciamento do magistrado da fase inquisitória processual e a obrigatoriedade da imparcialidade proveniente deste distanciamento.

Pode-se perceber que a intervenção do magistrado ocorre como medida excepcional, sendo necessária apenas quando houver necessidade de decidir sobre restrição de direitos fundamentais do investigado e que tal atividade pré-processual do juiz de garantias ocorre como resposta à invocação do MP, assim o juiz de garante ou de garantias não investiga e tampouco julga no processo, até porque a prevenção deve excluir a competência por claríssimo comprometimento da imparcialidade. Ao livrar-se da função de investigar (alheia a sua natureza), o juiz garante da instrução concreta a sua superioridade como órgão suprapartes, fortalecendo no plano funcional e institucional a própria figura do julgador. [43]

Essa nova construção processual vem como uma resposta infraconstitucional para aquilo que já está desde 1988 estabelecido na Constituição Federal, que é a vigência de um Sistema Acusatório. Essa medida de separar o juiz da fase pré-processual daquele que funcionará como magistrado no processo em si, rompe com a idéia de juiz prevento [44], evitando assim, a contaminação do magistrado quanto às provas colhidas antes do processo. [45]

Aury Lopes Jr identifica que o desenvolvimento do processo penal com a participação do juiz de garantias ocorrerá da forma que aqui se expõe:

será esse juiz garante de garantias quem, na fase intermediária e necessariamente contraditória, fará o juízo de pré-admissibilidade da acusação. Uma vez admitida, dará início ao processo penal. Nesse caso, após ser recebida, a acusação será distribuída ao juiz criminal competente para presidir o processo e ao final julgar. Destacamos que a atual posição do juiz frente ao inquérito policial é similar ao modelo garantista aqui propugnado (pois não atua de ofício, não investiga nem dirige a investigação e basicamente está para decidir sobre as medidas restritivas de direitos fundamentais), mas com uma fundamental distinção: o juiz que de qualquer modo intervém na investigação preliminar não poderá atuar (instruir e julgar) na fase processual, ao contrário do modelo em vigor. [46]

Além do exposto, é também evidenciada como motivação para a adesão desta separação dos juízes, a imparcialidade do magistrado no momento de decidir sobre a validade das provas produzidas na fase do Inquérito. Ou seja, não será o juiz que designa a coleta de provas que decidirá se estas foram legalmente produzidas, o que garante às partes do processo maiores garantias sobre as provas presentes nos autos.

A figura do juiz garante, além da exemplificada como futuro personagem presente no âmbito do processo penal brasileiro, já se faz estabelecida no processo penal paraguaio. O juiz de garantias no referido sistema deve reger os atos da etapa preparatória do processo, a qual tem por objeto comprovar, mediante as diligências condizentes com o descobrimento da verdade, a existência da infração, individualizar os autores e os participantes, coletar os elementos probatórios que permitam fundamentar, em seu caso, a acusação ou os querelantes, assim como a defesa do imputado, e verificar as condições pessoais, antecedentes e estado psíquico dos acusado [47].

Christian Duarte ao abordar o juiz de garantias no Paraguai identifica que o que se espera do mesmo na fase preparatória do processo é que

juiz de garantias não interfira diretamente durante a investigação dos atos criminosos, a qual se encontra a cargo do Ministério Público, com auxílio da Polícia Nacional e da Polícia Judicial, senão que se limite ao controle da forma de obtenção das evidências que serão utilizadas no dia do juízo oral e público, a determinação das medidas cautelares contra a pessoa do imputado ou seus bens, a determinação sobre a existência de mérito para ditar ou não o Auto de Abertura da Ação Penal, ou pelo contrário deve denegar tal ordem e aplicar uma saída alternativa concluindo o procedimento, respeitando as garantias do imputado y assegurando as provas que o mesmo produzirá em juízo. [48]

Fica evidente, de acordo com o que já foi exposto sobre o funcionamento do juiz de garantias no processo penal brasileiro, que a idéia estrutural do PL 156/2009 é a mesma que se aplica ao processo penal paraguaio. A teoria sobre o juiz de garantias em ambos os sistemas é de afastamento do magistrado que decide na fase inquisitorial que antecede ao processo, para evitar qualquer contaminação do juiz que vier a julgar a causa.

O "juiz garante", mesmo na forma processual já em efetiva aplicação no processo penal paraguaio, assim como na forma apresentada pelo Projeto de Lei do novo CPP brasileiro, deverá, além de ser um espectador distante do papel de acusação, ter consciência do quão importante se faz a sua imparcialidade ao longo do processo e deverá também saber distinguir a imparcialidade da neutralidade. Deverá o mesmo ser eqüidistante, independente e natural. [49]

1.2.1 A diferença da neutralidade e da imparcialidade na figura do magistrado

A discussão que cerceia a figura do juiz no processo traz um eco histórico e doutrinário no tocante à neutralidade do sujeito julgador no que tange a causa que este julga. Entretanto, novas perspectivas do magistrado traçam um novo perfil ao mesmo, questionando a validade do termo neutralidade e discutindo o significado da imparcialidade do magistrado no processo.

Jacinto Coutinho expõe que a afirmação da existência da imparcialidade e da neutralidade no processo por parte do juiz deve ser questionada sobre as suas reais funções e aplicabilidade.

O autor afirma que criação destes dois princípios processuais norteadores do juiz são derivados de um processo histórico, cuja base provém da cientificidade que se atribuiu às ciências e ao judiciário ao longo da Idade Moderna. [50]

É possível perceber as acepções do autor Jacinto Coutinho, no que tange o processo histórico pelo qual perpassa a sociedade no tocante à construção do conceito de neutralidade, quando o mesmo expõe o seguinte trecho:

A busca desta neutralidade do sujeito tinha alguns motivos determinantes: 1º, a crença em um razão que tivesse validade universal, servindo de paradigma para todos (crença esta que, de certa forma, seguiu todo pensamento da história moderna no Ocidente [...]) 2º, a necessidade de legitimar o discurso do Estado moderno nascente, que vinha falar em nome de toda a nação, uma vez que os sujeitos da história passaram a ser "iguais" e não era mais possível sustentar privilégios do clero e da nobreza: o Estado agora é de todos e, finalmente; 3º, a urgência que os interesses do Estado, ao contrário do que se acreditava, eram de classes; e não do povo como um todo. [51]

A crítica à neutralidade ocorre com o questionamento da realidade desta, já que se percebe que o entendimento sobre algo neutro se daria sobre a existência de algo/alguém que não se deixa contaminar por qualquer causa externa. O citado autor, Jacinto Coutinho, identifica que a neutralidade se faz insustentável, haja vista a existência do que ele denomina de dialética participativa.

Esta dialética participativa significa que somos todos frutos de um processo histórico que nos atinge diariamente e sobre o qual também refletimos. Significa dizer que somos recíprocos na absorção e transmissão de conhecimento, o que impede categoricamente de nos afastarmos completamente de tudo aquilo que somos e conhecemos, tornando assim impossível a existência de pessoas neutras. Diz o autor com base em Marques Neto que

todo conhecimento é histórico e dialético. Histórico porque é sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade. Dialético porque, além de ser reflexo das condições materiais de seu tempo, atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras todo saber é condicionado e condicionante. [52]

Faz-se, então, necessário que se rompa com a perspectiva e exigência de um juiz neutro, visto que o mesmo sempre carregará a sua construção cognoscitiva em tudo aquilo que tiver que julgar; e os seus valores e suas ideologias continuarão presentes em cada decisão que tiver que tomar.

Alexandre Morais da Rosa ao discutir a figura deste juiz neutro faz uma analogia à obra cinematográfica do "Show da vida" (The Truman Show), cuja história baseia-se na artificialidade e na manipulação da vida do protagonista que vive num programa de televisão. [53]

Para o autor os juízes que se dizem neutro vivem também numa realidade paralela, apenas deles, e que a

difusão, pois, da neutralidade axiológica do julgador não passa de embuste, mito, capaz de funcionar como aplacador de dimensão política do jurídico, deixando o julgador alienado tal qual o "Show da Vida" (The Truman Show), na qual sua existência era artificial, um programa de TC, em que vivia num cenário perfeito e falso. Sua família, sua casa, seus sentimentos, sua situação no mundo, nada era, enfim, verdadeiro. O juiz neutro encontra-se neste cenário de plena felicidade por acreditar que está levando sua própria vida, talvez precisando de uma voz, como se deu no filme, para avisar aos incautos, que no cenário onde se desenrola a ação não é falso, mas, sublinhe-se totalmente controlado. [54]

Em contraposição aos termos da neutralidade discute-se a necessidade do juiz imparcial.

O magistrado tem como axioma estrutural vinculado à profissão e ao princípio do juiz natural a sujeição somente à lei. Esta sujeição será a questão determinante para a construção da imparcialidade do magistrado, visto que será somente através do que é regido em lei que poderá o juiz atingir o seu objetivo, o qual se trata da "perseguição da verdade e a tutela dos direitos fundamentais" [55]. Este juiz imparcial não deve ter qualquer interesse, nem geral nem particular, em uma ou outra solução da controvérsia que é chamado a resolver, sendo sua função decidir qual delas é verdadeira e qual é falsa. Ao mesmo tempo ele não deve ser um sujeito representativo, não devendo nenhum interesse ou desejo [...] condicionar seu julgamento, que está unicamente em tutela dos direitos subjetivos lesados. [56]

Destarte, no que tange a imparcialidade, cabe expor que Luigi Ferrajoli a subdivide em 03 "perfis" para melhor explicar o seu significado. Ele a divide em eqüidistância, naturalidade e independência. [57]

Por eqüidistância o autor entende "o afastamento do juiz dos interesses das partes em causa", por independência "a sua exterioridade ao sistema político e em geral a todo sistema de poderes" e quanto à naturalidade, entende como "a determinação de sua designação e determinação de suas competências para escolhas sucessivas à comissão do fato submetido ao seu juízo" [58].

Novamente esses perfis são separados em garantias orgânicas que definem ainda mais a abrangência da imparcialidade do magistrado. Estas separações consistem no seguinte esquema:

A imparcialidade requer a separação institucional do juiz da acusação pública, a independência requer sua separação institucional dos outros poderes do Estado e por outro lado a difusão da função judiciária entre sujeitos não dependentes um do outro; a naturalidade requer exclusivamente a sua separação de autoridades comissionadas ou delegadas de qualquer tipo e a predeterminação exclusivamente legal das suas competências. [59]

A exposição de conceitos devidamente delimitados em separações por Luigi Ferrajoli tem por objetivo definir até onde consiste o termo imparcialidade. Fica evidente que o que determina ser ou não o juiz imparcial, de acordo com o exposto pelo citado jurista, é a relação do magistrado com o poder exercido pelo Judiciário e demais órgãos estatais, assim como, pela relação íntima que possa haver entre o mesmo e as partes do processo, sendo esta relação qualquer sintoma de interesse ou afinidade com quaisquer das partes.

A partir desta conceituação é que se distingue o conceito de neutralidade e de imparcialidade. A neutralidade é atribuída ao juiz como uma forma de "higienizá-lo" de contaminações de caráter valorativo, tais como ideologias próprias. Entretanto, ao observar no que consiste a imparcialidade percebe-se que nesta não se descaracteriza a formação ideológica do juiz da causa, e sim o que se pretende descaracterizar é a intervenção efetiva de poderes externos e influências pessoais.

A formação ideológica de cada pessoa não pode ser extirpada pelo simples fato desta sentar-se vestindo uma a toga e chamar-se juiz, até porque será esta ideologia utilizada para fundamentar a decisão no que tange os valores dado ao caso concreto da causa.

O que se objetiva, então, é evidenciar a imparcialidade do juiz contemporâneo no Estado Democrático de Direito, o qual deverá ser estruturado sobre as garantias fundamentais e sobre o Sistema Acusatório; e não fortalecido sobre a proposta infundada de uma neutralidade, construída exclusivamente para forjar uma cientificidade e, conseqüente, autoridade das decisões proferidas pelos magistrados.

3.2.2 O Princípio do Juiz Natural

Além do questionamento exposto por Luigi Ferrajoli sobre quem deve ser o Juiz no Processo Penal contemporâneo, abre-se também a discussão de qual deve ser a sua função [60]. Para iniciar sua argumentação sobre qual o papel do juiz ou a serviço de quem o mesmo se encontra, Aury Lopes Jr. levanta o triplo significado do princípio do Juiz Natural, expondo que

a) somente os órgãos instituídos pela Constituição podem exercer jurisdição; b) ninguém poderá ser processado e julgado por órgão instituído após o fato; c) há uma ordem taxativa de competência entre os juízes pré-constituídos, excluindo-se qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. [61]

Trata-se assim o princípio do Juiz Natural, evidentemente, de uma garantia ao acusado, que delimita e determina o órgão julgador diante do fato ilícito cometido, possibilitando ao acusado, desde logo, saber quem será competente pelo seu julgamento, qual o juiz que irá julgá-lo ou o Tribunal irá fazê-lo [62]. Como Aury Lopes Jr. aborda, a existência de tal princípio assegura, antes de mais nada, que fique o juízo determinado desde a conduta típica e não a partir do recebimento da denúncia. [63]

Luigi Ferrajoli identifica que os critérios para o direcionamento de competência do delito devem ser rigidamente e legalmente determinados para que não haja qualquer possibilidade de se dispor de tais critérios, visto que esta disponibilidade poderia acarretar em perseguições por parte de sujeitos processuais.

Expõe o supracitado autor nesta vertente quando diz que

o princípio do juiz natural impõe que seja a lei o que pré-constitua tais critérios de forma rígida e vinculante, de forma que seja excluída qualquer escolha post factum do juiz ou do colegiado a que as causas são confiadas; e exige além disto que tal pré-constituição se refira também aos órgãos do Ministério Público, de forma que nem mesmo as funções de acusação sejam manobradas ou de qualquer modo condicionadas por órgãos estranhos ao processo. [64]

Então, como forma de se pré-determinar quem será competente para o julgamento de cada causa, Luigi Ferrajoli aborda dois "critérios substanciais", o intrínseco, que determina a competência de acordo com a matéria e o extrínseco, que determina tal competência de acordo com o território [65].

O princípio do juiz natural e a regulamentação de um juiz imparcial fomentam como bases sólidas para construção do denominado "juiz de garantias", cuja função, nada mais é, do que "atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal" [66].

Este "juiz garante" é a figura contemporânea que objetiva resguardar o processo penal nos termos das garantias fundamentais; é ele o magistrado que se propõe afastar das forças externas do poder político, legislativo e do próprio judiciário para assegurar o devido processo legal e seguir a ordem deste processo como espectador de uma relação de forças equiparadas num Sistema processual que garanta a ordem democrática do Direito do Estado constituído. Em suma, é o juiz de garantias o sujeito que possibilita determinar a ordem do órgão judiciário como poder de Justiça.

1.3 DA ILEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO DO JUIZ NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL

A Constituição Federal do Brasil não prevê explicitamente qual é o sistema processual por ela adotada, entretanto, é disposto ao longo do seu texto garantias que identificam a vigência de um processo acusatório.

Os artigos e incisos constitucionais que mais caracterizam o Sistema Acusatório podem ser exemplificados como os expostos no art. 129, inciso I da citada Constituição, haja vista o caráter obrigatório de propositura de Ações Penais no caso das públicas e das públicas condicionadas pelo órgão ministerial, no art. 5º, LIX, que garante o direito do contraditório e da ampla defesa [67] e também no art. 5º, contudo, no inciso LVII, que dispõe sobre o princípio da presunção de inocência. Com essas garantias arroladas na Carta Magna prevê-se que as demais características deste sistema sejam também adotadas subsidiariamente pela ordem constitucional brasileira.

Ao formalizar a separação concreta dos poderes de acusação, defesa e julgamento, a Constituição assegura também a independência das partes no processo, o que indubitavelmente identifica o Sistema Acusatório na ordem processual do Brasil. Tal separação se dá primordialmente através do identificado pela Carta Magna no seu art. 129, I confere privativamente ao Ministério Público o exercício da Ação Penal. [68]

Reflete-se, então, que se à ordem jurídica processual penal brasileira está atribuída à forma acusatória, deve-se concluir que as demais garantias deste sistema também estarão assim asseguradas. Questiona-se, assim, a partir destas garantias acusatórias asseguradas pela legislação brasileira, se o juiz brasileiro é aquele construído sobre as teorias do garantismo penal e do sistema acusatorial.

O juiz do Sistema Acusatório, como demonstrado no item anterior, deve ser um magistrado espectador, cuja função é de garantidor do processo penal. Deve o mesmo, nos termos do processo acusatório, sempre se fazer inerte à produção probatória e concluir o processo com uma sentença devidamente fundamentada com base no seu julgamento sobre o resultado da disputa infligida entre as parte. [69]

Porém, o Código de Processo Penal brasileiro dispõe no seu art. 156, que o juiz de ofício pode requer produção de provas nos casos em que considerar que tal produção probatória consiste em questão de urgência ou relevância (inciso I) ou quando achar imprescindível, para sanar qualquer dúvida processual, que sejam requeridas diligências para tal fim (inciso II).

Esta iniciativa probatória do magistrado rompe totalmente com o que é proposto pela teoria do Direito abalizada nas garantias fundamentais e nos princípios constitucionais. Este dispositivo do Código de Processo Penal expõe a fragilidade da posição do magistrado como espectador, já que ao requer provas ou diligências a autoridade julgadora se figura como parte da relação litigante, e deixa de ocupar o seu devido papel de sujeito externo a relação probatória (e ao próprio processo).

Aury Lopes Jr. trata sobre o assunto expondo que

O art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, pois representa uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório. [70]

O jurista acima citado continua a falar sobre o assunto, afirmando que o inciso I do art. 156 consagra um

juiz-instrutor-inquisidor com poderes para, na fase de investigação preliminar, colher de ofício a prova que bem entender, para depois, no processo, decidir a partir de seus próprios atos. Decide primeiro a partir da prova que ele constrói e, depois, no golpe de cena que se transforma o processo, formaliza sua decisão. [71]

Sobre esta abordagem, Marcelo Lessa Bastos se posiciona quanto ao inciso I do art. 156 do CPP, buscando uma nova perspectiva sobre o assunto. O autor dispõe que se se entender o artigo em conjunto com a produção de ofício de provas por parte do magistrado como expõe o caput, o dispositivo se torna análogo aos inquisitivos, entretanto, se houver uma interpretação constitucional, e houver requerimento das partes quanto a tal produção, o mesmo não o entende como um problema ao sistema acusatório. Assim explana na seguinte forma:

Código de Processo Penal, no ponto em que ressalva as provas antecipadas, que são essas que o Juiz pode determinar antes de iniciada a ação penal (art. 156, I, do Código de Processo Penal), mas não de ofício, como parece pretender o caput, o que contrariaria, aí sim, o princípio da inércia, inerente ao sistema acusatório, com o quê mostrar-se-ia incompatível, eis que ainda não iniciada a ação por quem de direito, não cabendo ao Juiz partir em busca da prova antes de ser exercido o direito de ação, posto que, se assim o fizesse, estaria investigando, adotando comportamento tipicamente inquisitivo (nos velhos moldes dos arcaicos Juizados de Instrução), o que lhe é vedado constitucionalmente. Sugere-se, pois, uma interpretação conforme a Constituição, de modo a, na hipótese do inciso I, não permitir que o Juiz aja de ofício, só podendo determinar a produção de prova antecipada se isto for requerido pela parte interessada. [72]

Marcelo Lessa Bastos traz uma perspectiva quanto ao juiz no sistema acusatório diverso do até então abordado. O autor com base no que aborda Ada Pellegrini Grinover defende a teoria de que o juiz neste sistema não precisa ser somente inerte, mas que o acusatório possibilita também a presença de um juiz participativo "que conduza e instrua, ainda que subsidiariamente, os processos que vai decidir, observados, apenas, os limites fáticos impostos pelas partes (naha me factum, dabo tibi jus)" [73]. Fica, então, evidente seu posicionamento quando expõe que

o sistema acusatório não pressupõe, necessariamente, as partes como adversárias, livres para competirem segundo suas exclusivas expensas, ficando o Juiz numa posição de árbitro, passivo, à deriva da condução que as partes resolverem dar aos rumos da demanda, na posição clássica de "O Pensador" (Le Penseur) de Auguste Rondin. O sistema acusatório pode, perfeitamente, conviver com um processo de cunho publicista, tendo o Juiz uma postura ativa, de condutor do mesmo, agindo como timoneiro. É o inquisitorial system, em contraposição ao adversarial system, de que nos fala Ada Pellegrini Grinover, ambos plenamente compatíveis com o sistema acusatório, ficando a opção por um ou outro sistema no âmbito discricionário do Legislador. [74]

Com um caráter absolutamente acusatório, e sem divergência quanto a isto, conforme art. 4º [75], o anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal desconstrói essa possibilidade de instrução probatória por parte do juiz, quando no capítulo que aborda as provas, explicita em seu art. 162 que "as provas serão produzidas pela parte"; e ainda mais especificamente expõe no parágrafo único deste referido artigo, que "será facultado ao juiz, antes de proferir sentença, esclarecer dúvida sobre a prova produzida". Ou seja, fica explícito que o projeto do novo CPP almeja concretizar a efetividade do sistema acusatório como ordenamento processual e eliminar com qualquer dispositivo legal que remeta ao processo inquisitorial e ao juiz perseguidor de provas.

Ademais, o papel de juiz perseguidor de provas relembra uma forma processual diversa da disposta pela Constituição Federal. Este juiz que detém a possibilidade de manejar com ônus probatório, evidencia o magistrado presente no Sistema processual Inquisitorial, cuja função do julgador se misturava ao cargo de acusador.

1.3.1 A verdade real inaplicável ao processo penal acusatório

A persecução penal por via do juiz inquisidor se fazia justificada pelo discurso da perseguição à verdade real dos fatos (Vide 1.4). É essa a verdade real, que há séculos era citada como fundamentação do poder repressor do órgão Judiciário e que também ratificava a prática de tortura, que atualmente ainda traduz a possibilidade do juiz contemporâneo, de ofício, requer a produção de provas.

A teoria das verdades no processo foi diversas vezes questionada e foi por Foucault construída uma tese de que a verdade é composta por diversas versões e por isso, diversas verdades. O autor assim entende, pois para o mesmo, cada um que tenha presenciado o fato em comum terá, particularmente, a sua perspectiva do que é verdadeiro. [76]

Com base na idéia de diferentes versões de um fato, fomenta-se a teoria de que o discurso da verdade real provém da idéia de que é possível através do processo alcançar um relato absoluto ou substancial do ocorrido [77].

Sandra Negri Cogo aborda que esta verdade real constitui-se num mito que perpassa a sociedade como forma de "legitimar o discurso repressivo" [78] do universo jurídico. A autora identifica também com base na obra de Jacinto Coutinho que clamar sobre uma verdade real se faz ilógico num processo, porque não se almeja no processo a reprodução do fato como momento histórico, e sim a certeza, representada pela sentença [79].

A idéia de uma verdade real não subsiste nos modelos acusatório e garantista, já que para tais teorias, a verdade que se persegue no processo penal é a que Luigi Ferrajoli chama de "relativa ou formal" [80]. Esta verdade consiste no resultado da "pesquisa empírica", da qual se obtém, "através do procedimento por prova e erro", o convencimento do magistrado diante da batalha processual empregada pela acusação e pela defesa.

Destarte, é abordada por Aury Lopes Jr. a verdade real como um mito justificador de atrocidades processuais. Assim evidencia o autor quando expõe o seguinte:

Acima de tudo, a verdade real é um mito, que deve ser desconstruído, e apenas serviu (e ainda serve), para justificar os atos abusivos praticados pelo Estado. Falar em verdade real é falar em algo absolutamente impossível de ser alcançado, a começar pela inexistência de verdades absolutas. [81]

Para Aury Lopes Jr., que segue a mesma perspectiva que Luigi Ferrajoli, o determinante não é buscar uma verdade no processo, haja vista que o convencimento do juiz não se faz proveniente do alcance daquilo que é verídico e sim do que se faz melhor convencimento em meio ao processo [82]. Para o citado jurista, o juiz deve eleger a sua versão com base naquilo que se fez mais convincente ao longo da relação litigante, pois percebe o autor que a "verdade é contigencial e não estruturante do processo" [83] e que

a legitimação da decisão se dá através da estrita observância das regras do devido processo. São essas regras que, estruturando o ritual judiciário, devem proteger do decisionismo e também do outro extremo, onde se situa o processo inquisitório e sua verdade real. [84]

Percebe-se que tanto no Sistema Acusatório e quanto na teoria do garantismo penal, o fato de serem designadas funções para cada parte do processo e para todos os seus sujeitos, determina-se que será este o papel a ser cumprido por cada um. Como está atribuído à acusação o poder de provar a culpa do réu, não cabe ao juiz intervir no ônus exclusivo (ou que pelo menos deveria ser) do acusador.

Luigi Ferrajoli expõe que

a separação dos papeis entre os atores do processo [...] impede que tal ônus possa ser assumido por sujeitos que não da acusação; não pelo imputado, a quem compete o contraposto direito de contestação das verificações e das falsificações exibidas. [...] ao juiz devem ser suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de papeis entre os dois sujeitos. [85]

A abordagem da verdade real não se faz possível num Estado Democrático de Direito cujas bases doutrinárias fundam-se no garantismo e na acusatoriedade do processo. A persecução penal cabe legitimadamente apenas ao Ministério Público como órgão representante da acusação e não ao juiz que se apropria de uma imagem justiceira e perseguidora da justiça, buscando na possibilidade de requerimento de provas e diligências o seu meio de punir.

1.3.2 O juiz justiceiro

O juiz como autoridade detentora do poder de julgar e decidir pela punição de outro indivíduo carrega o fardo de uma decisão que poderá modificar totalmente o destino de um sujeito.

Com esse poder implícito à profissão do magistrado, costumeiramente é possível ver juízes ultrapassando o limite de sua função e passando por cima daquilo que é de direito absoluto do acusado para buscar punição aos crimes.

Esse caráter vingador do juiz é magistralmente refletido por Alexandre Morais da Rosa no que ele mesmo chama de "Complexo de Nicolas Marshall" [86], quando o mesmo cria uma metáfora a um antigo seriado, no qual o jurista questiona-se "Considerando que os resultados de controle social da atuação como Juiz não resultam no que se esperava, será que está justificada a atuação como vingador social?".

A resposta negativa trazida por ele próprio é fundamentada da seguinte forma:

O preço de se viver em democracia é o respeito pela diferença e proibição da vingança privada. O Estado é quem assume a legitimidade para aplicar qualquer sanção, mediante um Juiz Imparcial, não se podendo admitir a vingança pessoal, sob pena de configuração de crime (CP art. 345 [87]). [88]

O personagem do juiz vingador em prol da sociedade é resultado de uma cultura popular que clama por uma limpeza social no que tange os criminosos, é resultado de um processo histórico de eliminação do outro como agente anormal e incapaz de convívio com os demais. É também conseqüência direta do alvoroço semeado pela mídia no tocante a necessidade de extinguir a criminalidade, ou resultado daquilo que se denomina a Síndrome do Pânico Penal [89], que consiste na teoria do medo que se divulga através de notícias alarmantes e incluídas diariamente no cotidiano do cidadão como resposta às necessidades da população, além de ser uma forma de tentar obter um controle social diante do controle da mentalidade da massa.

Entende-se também que esta perseguição à "criminalidade" é um ponto crucial da relação maniqueísta imposta pelas origens do pensamento da sociedade ocidental, onde se trata o juiz como um ente celestial, cuja função nada mais é do que fazer justiça e deter bandidos; e esses bandidos, para essa cultura vingativa, nada mais são do que males sociais que devem ser abolidos dos olhos da população. [90]

Os "vingadores sociais" [91] não estão apenas presentes na figura do juiz, todavia, quando se encontram nos magistrados, a crítica deve ser ainda mais acirrada, haja vista a função constitucional atribuída ao juiz atual. Como já exposto, o juiz num sistema onde todos são iguais perante a lei, e a lei deve ser aplicada igualmente na medida das desigualdades, constitui a figura suprema de garantias às minorias quando no âmbito jurídico.

A pessoa do magistrado numa perspectiva ampla da sociedade e do poder judiciário, não deve ser vista como alguém inalcançável, ou distante do cotidiano social, e sim, deve ser observado como uma pessoa absolutamente suscetível de valores, que, entretanto, quando se senta em sua cadeira para exercer sua função de "garantidor" do processo e decidir "com base no livre convencimento" não se trata ele de um perseguidor da justiça, e sim de um ser imparcial às partes do processo e destemido quanto à aplicação das garantias que permeiam a relação processual. [92]

Aury Lopes Jr. evidencia, no sentido do juiz vingador, que um grave problema da sociedade é

o juiz que assuma "uma cultura subjacente, de forte conotação de defesa social, incrementada pela ação persistente dos meios de comunicação, reclamando pela impunidade e maior rigor penal, derivada por sua vez, de uma cultura geral política autoritária, comoherdada nos países latino-americanos, que afeta o juiz (enquanto homem político e social) fazendo com que ele imponha uma concepção de processo menos dialética e igualitária para as parte. [93]

Evidencia-se, a partir de tudo que foi exposto, a ilegitimidade desta persecução penal por parte do magistrado. A ilegitimidade da intervenção do juiz no processo penal, além de ser completamente incompatível com as categorias teóricas absorvidas pela Constituição Federal, diz-se garantismo penal e sistema processual acusatório, trata-se também de uma afronta direta às minorias hipossuficientes que diariamente estão diante do juiz buscando pelas garantias de um processo igualitário e imparcial.

Para a concreta garantia de um Estado de direito democrático e garantidor é necessário que dentro do processo penal se aplique uma linha de diminuição da interferência daqueles que sistemicamente possuem o poder, aqui representado pelo magistrado. A aplicação das garantias deve ser a regra e a intervenção a exceção. [94]

Faz-se, então, relevante identificar o desenvolvimento de um comportamento inconstitucional praticado cotidianamente pelos magistrados brasileiros, ao requererem os mesmos a produção de ofício de provas e agirem desta forma como vingadores de uma sociedade construída com base num discurso de defesa social.

Destarte, o que se retira desta amostragem é o quão ilegítima e insegura (além de absolutamente tendenciosa) é esta ação proativa do juiz; a primeira por ser evidentemente incompatível com o sistema vigente e a segunda por ter conseqüências graves num contexto social de desigualdade e de criminalização de certos grupos da população, característica típica da sociedade brasileira.

2. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A conceituação do Sistema Acusatório ficou evidenciada numa perspectiva de que esta forma processual se fundamenta na garantia do acusado de todos os seus direitos serão aplicados e no fato de que no processo acusatório serão efetivamente distintos os poderes de acusar e de julgar.

As características básicas da forma acusatorial do processo foram construídas diante da exposição da sua construção histórica e as particularidades de cada tempo em que este sistema esteve presente. No que tange a contemporaneidade pode-se perceber que o sistema acusatório se identifica a partir da separação de acusar e julgar, da publicidade dos atos processuais e principalmente pela segurança das garantias constitucionalmente asseguradas ao acusado.

A Constituição da República do Brasil adotou o Sistema Acusatório quando descreve em seu texto que o poder de acusar processualmente um indivíduo está indisponível e individualmente nas mãos do Ministério Público. Outra evidência de que a Carta Magna adotou esta forma acusatória de processo está no fato de que esta assegura as garantias da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência do acusado.

Diante da análise de que está adotada pela Constituição brasileira o Sistema Acusatório, foi necessário abordar a aplicação destes direitos e garantias que são inerentes a esta forma processual, já que ficou evidenciado que existem alguns dispositivos infraconstitucionais que contrariam os direitos fundamentais do acusado, assim como, demais garantias asseguradas pela Carta Magna.

O dispositivo que aborda a produção de provas de ofício por parte do juiz, conforme art. 156 do Código de Processo Penal, fere claramente o princípio da inércia do magistrado, assim como o art. 83 do CPP [95], que determina a prevenção do juiz que decidiu sobre as medidas pré-processuais, ferindo assim o axioma da imparcialidade do juiz, haja vista, que o mesmo já decidiu sobre questões processuais antes mesmo do processo existir.

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Assim, como forma de confrontar a contaminação dos magistrados e a interferência dos mesmos nas relações processuais, foi abordada a figura do juiz de garantias.

O juiz garante trata-se de um sujeito que vem como uma medida paliativa ao processo penal brasileiro, mediante o anteprojeto do novo CPP, para decidir sobre as questões pré-processuais. Porém, o termo juiz de garantias não se resume a esta figura que decide sobre medidas cautelares, mas sim ao fato de que um juiz de garantias no Sistema Acusatório nada mais é do que um juiz que defende as garantias como finalidade do processo, e não somente um meio.

O juiz de garantias evita assim que o magistrado que decidiu sobre a medidas solicitadas e a produção de provas na parte inquisitória, que antecede ao processo, não seja o mesmo que decidirá sobre a validade de tais provas, e tão pouco seja o mesmo que definirá a condenação do acusado com base no que foi pré-julgado na fase pré-processual.

Isto posto, foi necessário evidenciar que o magistrado de maneira generalizada utiliza do seu poder como figura decisiva no processo para dispor de suas perspectivas pessoais durante o processo. A partir desta constatação ficou demonstrado que o processo penal do Brasil está a mercê de dispositivos ainda vinculados ao sistema inquisitorial e que a percepção dos magistrados comumente é também neste sentido.

O juiz de garantias veio então como uma forma de tentar combater esta vinculação do magistrado à inquisição, porém, a grande problemática desta questão está no fato que não são apenas os dispositivos legais que estão conectados ao Sistema Inquisitório, mas sim que os valores dos juízes existentes no Brasil se fazem assim vinculados a essa forma processual que por tanto tempo vigorou.

Desta constatação retira-se a conclusão de que ainda existem dispositivos e personagem jurídicos vinculados ao Sistema Inquisitorial, entretanto, a adoção de um sistema que se fundamenta sobre as garantias, não apenas do acusado, mas de toda a sociedade, permitem expor que o progresso das garantias acusatórias está em desenvolvimento.

No sentido de que há uma vertente inquisitória nas práticas dos juízes atuais, ficou demonstrado também que o mito da verdade real fundamenta ainda as condutas inquisitórias dos mesmos, visto que é através da concepção de que o juiz é um perseguidor da verdade dos fatos do processo, que se garante a tais magistrados a possibilidade de agirem conforme acharem melhor para alcançar a reprodução exata do ocorrido.

É, assim, válido ressaltar que o problema mais significativo de toda a relação processual que difere o Sistema Inquisitório do Sistema Acusatório e que impede a adoção total de um processo garantista, consiste na percepção dos magistrados atuais de que são eles "vingadores" sociais. Esta perspectiva de tais juízes e o fato de que eles detêm o poder de decidir sobre a liberdade e os direitos dos outros fundamenta a continuidade da intervenção ilegítima destes magistrados no processo penal.

Notas

1.LOPES Jr. Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2006. p. 162
2. 3. 4. 5. Idem
6. LOPES Jr. Aury. Op. Cit. p. 162
7. Termo que representa o princípio atual da Inércia do juiz.
8. ALONSO, Pedro Aragoneses. Apud LOPES Jr., Aury. Op Cit. p. 163
9. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In:_____. Crítica á teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 32
10. 11. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 33
12. Idem
13. GILISSEN, John. Apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Idem.
14. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 34
15. Ibidem p. 35
16.17. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 36
18. LOPES, José Reinaldo de Lima. Uma introdução à História social e política do processo. In: WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. . Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003.p. 423
19. Idem
20. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p. 100
21. Antigo Regime é conhecido por um longo passar de tempo no qual o poder provinha da monarquia clássica. Tal poder é vinculado ao absolutismo, cuja a forma política fica identificada através da instituição de todos os poderes nas mãos de um único soberano. Pode-se dizer que o Antigo Regime trata-se de um período vinculado ao surgimento do estado Moderno, já que o regime absolutista se encontrava conectado a um Estado unido politicamente e centralizado, o qual caracterizava a Monarquia Absolutista. RÉMOND, René. Introduction à l`histoire de notre temps:I. l`Ancient Regime et la Révolution 1750 - 1815. Paris: Editions du Seuil, 1974.
22. PRADO, Geraldo. Op. Cit. p. 100
23. Idem
24. PRADO, Geraldo. Op. Cit. p. 100 – 101
25. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 452
26. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 164
27. PRADO, Geraldo. Op. Cit. p. 114
28. CONSO, Giovanni Apud PRADO, Geraldo. Op Cit. p. 113
29. Grifos da autora
30. PRADO, Geraldo. Op. Cit. p. 116
31. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 77
32. Idem
33. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 77
34. Idem
35. No tocante ao juiz de garantias é necessário diferenciá-lo do juiz instrutor, ou juiz de instrução. O segundo trata-se uma figura adotada por alguns sistemas jurídicos europeus, no qual o juiz exerce a função de instruir as provas de ofício. Aury Lopes Jr. identifica que "nesse sistema a prova não é apenas produzida na presença do juiz instrutor, senão é colhida e produzida por ele mesmo. Nessa atividade poderá atuar de ofício, isto é, independente de qualquer solicitação do MP, ou do acusador privado." Ou seja, este juiz está legalmente legitimado para intervir na gestão probatória. Já o juiz de garantias trata-se do juiz DA instrução e não DE instrução, o qual "não realiza tarefa investigatórias ou instrutoras, senão de garantia, como um verdadeiro garante, atuando no controle da adoção e realização das medidas restritivas de direitos fundamentais do sujeito passivo." É válido explanar que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), já na década de 80, se manifestou pela irregularidade da existência do juiz-instrutor, haja vista a violação ao direito ao juiz imparcial, consagrado no Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades. LOPES Jr., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris 2005. p. 71 – 72, p. 244 e p. 76.
36. LOPES Jr., Aury., Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris 2005. p. 163
37. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do garantismo penal. 6 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais Ltda., 2002. p. 460
38. Ibidem p. 461
39. Ibidem p. 465
40. Idem
41. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 455
42. Anteprojeto do Código de Processo Penal – PL 156/2009, do Senado Federal.
43. LOPES Jr., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris 2005. p. 270
44. Art. 83 (CPP) - Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c)
45. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 270
46. Ibidem. p. 271
47. Art. 279, 1ª parte, Código de Processo Penal do Paraguai – DUARTE, Christian Bernal. Reforma del processo penal en Paraguay y El juez penal de Garantías y sus funciones. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (ORG). O novo processo penal à luz da Constituição (Análise Crítica do Projeto de Lei n. 156/2009, do Senado Federal). Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2010. p. 141
48. Ibidem p. 143
49. LOPES Jr., Aury., Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris 2005. p. 464
50. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In:___. p. 42
51. Ibidem. p. 42 – 43.
52. MARQUES NETO, A.R. Apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 45
53. ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 299
54. ROSA, Alexandre Morais da. Op. Cit. p. 299
55. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 464
56. 57. 58. Idem
59. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 464 - 465
60. LOPES Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2009. Volume I. p. 110
61. Idem
62. Ibidem p. 111
63. Ibidem p. 112
64. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 473
65. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 474
66. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 113
67. BARRETO, Jovenita de Lima. O Sistema Acusatório e os seus resquícios inquisitoriais. Disponível em http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/o--sistema--acusatorio--e---seus---requicios---inquisitoriais.-1652/artigo/ Acesso em 23 set 2010.
68. Constituição Federal - Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei

69. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 113
70. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 124
71. Idem
72. BASTOS, Marcelo Lessa. Processo penal e gestão da prova. Os novos arts. 155 e 156 do Código reformado (Lei nº 11.690/08). p. 8 – 9. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11593 Acesso em 01 out 2010.
73. BASTOS, Marcelo Lessa. Op. Cit. p. 11
74. Ibidem p. 9
75. Art. 4o do Anteprojeto do Código de Processo Penal – PL 156/2009, do Senado Federal - O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
76. FOUCALT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: NAU Ed., 2003.
77. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 487
78. COGO, Sandra Negri. O mito da verdade real em tempos pós-modernos (uma abordagem a partir da ética weberiana). In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. Cit. p. 251
79. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda Apud COGO, Sandra Negri. Ibidem p. 250
80. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 488
81. LOPES Jr., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris 2005. p. 202.
82. LOPES Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2009. Volume I. p. 530
83. LOPES Jr., Aury. Ibidem. p. 532
84. Idem
85. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 488
86. ROSA, Alexandre Morais da. O juiz e o complexo de Nicolas Marshall. Disponível em http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com/2009_01_01_archive.html Acesso em 11 dez 2009.
87. Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.
88. ROSA, Alexandre Morais da. Op. Cit.
89. VALLE, Juliano Keller do. Síndrome do pânico penal: Wacquant x Oprah Winfrey.
Disponível em http://direitoforadolugarcomum.blogspot.com/2009/05/sindrome-do-panico-penal-wacquant-x.html Acesso em 18 set 2010.
90. Idem
91. ROSA, Alexandre Morais da. Op. Cit.
92. ROSA, Alexandre Morais da. Op. Cit.
93. LOPES Jr., Aury. Op. Cit. p. 116
94. Idem
95. Art. 83 (CPP) - Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c)